O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase préprocessual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados já pela jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolverse com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvandose a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional.

Proc. E-4.622/2016 – v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelo Relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e pelo Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.